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LA PRIVATIZACION
DEL MAR
Enrique Ghersi
1. INTRODUCCION
En el presente trabajo no se pretende sugerir una política pública
ni un plan de gobierno determinado, sino describir un probable proceso
de generación de nuevos derechos sobre el mar.
Se trata, en cierta forma, de un ensayo de futurología jurídica,
pues lo único con lo que se cuenta es con algunos instrumentos
teóricos y con ciertas hipótesis acerca de la evolución
futura de los principales problemas del mar. No se trata, pues, de un
trabajo con información científica detallada ni que pretenda
innovar en el estudio de la vida marina.
La tesis básica sobre la que descansa este ensayo es que el derecho
no es resultado de la voluntad humana sino de la acción humana.
El primero en proponerla fue Friedrich Hayek y se fundamenta en la idea
de que el orden es espontáneo en una sociedad y que a partir
de ese orden se van produciendo determinadas soluciones que nadie deliberadamente
imaginó.
El lenguaje, la moneda y el derecho son los ejemplos prototípicos
que Hayek presentó en su filosofía social. Destacó
estas producciones por oposición con las cosas naturales y con
las cosas artificiales. Las primeras, creadas por las fuerzas de la
naturaleza; las segundas, por la voluntad deliberada de un inventor.
En cambio, sucede con el lenguaje, la moneda y el derecho que no son
producto de las fuerzas naturales ni de la inventiva deliberada de nadie,
sino resultado de procesos innominados en los cuales centenares de millones
de personas interactúan entre sí consiguiendo desarrollar
estas formas de convivencia. Por ser resultado no deliberado de la práctica
humana, Hayek llama a este proceso "praxeología".
En consecuencia, además de un orden natural y no artificial,
en toda sociedad existe también un orden praxeológico,
al cual pertenece, entre otros, el derecho. Esto significa que las diferentes
instituciones jurídicas no tienen inventor, ni pertenecen al
mismo dominio que la gravedad o los amebas. Son resultado del descubrimiento
azaroso de formas de convivencia económicamente eficientes por
parte de centenares de miles de personas, cada una buscando satisfacer
su propio y particular interés.
Entendiendo el derecho como tal, resulta que éste se origina
de la interacción social. Luego es perfectamente posible estudiar
algunos problemas en función de las conductas jurígenas
existentes. En el caso del mar, a partir de las conductas probables
también.
Por ende, en este ensayo no se busca proponer la venta de activos de
propiedad del estado ni una política regulatoria en particular,
sino describir los procesos probables de generación de derechos
privados sobre los océanos. Estos procesos se están dando
contemporáneamente y sugieren una línea evolutiva futura
que se debe discutir.
Se trata, por consiguiente, de una descripción positiva y no
normativa del fenómeno; ésto es, de lo que el fenómeno
es y no de lo que debería ser. Como dice Cossio, "... podemos
afirmar que el análisis económico del derecho no constituye
un análisis de tipo normativo, sino un método para analizar
aquellas conductas humanas que se encuentren relacionadas, de algún
modo, con el derecho".
2. EL MAR REGULADO
El agua cubre el 70% de la superficie terrestre. Sin embargo, el íntegro
del mismo carece de derechos de propiedad claramente definidos.
A finales del Siglo XVI y comienzos del XVII los grandes viajes del
descubrimiento y los imperios transoceánicos necesitaron de reglas
internacionalmente aceptadas sobre el uso de los mares. Estos derechos
fueron por primera vez catalogados en el concepto del "Mare Liberum",
en el que se señalaba que el mar, desde que con el estado tecnológico
entonces vigente era imposible de ser aprehendido, no puede ser asignado
a ninguna nación particular. En el sistema propuesto del "Mare
Liberum" que prevaleció en el Derecho Internacional por
cerca de 300 años, cada nación tenía un derecho
exclusivo para el uso de tres millas de espacio marítimo contadas
desde su costa, en el área llamada "Mar Territorial"
(y que se medía por el alcance de una bala de cañón
en el Siglo XVII).
Más allá de este límite, "El Altamar"
debía ser un recurso común del que nadie, con excepción
de los piratas, podía ser legítimamente excluido. El incremento
en el uso del altamar llevó a que en el Siglo XIX se reemplazara
la doctrina del libre uso por la del uso razonable.
Esta asignación de derechos sobre los océanos comenzó
a tambalearse después de la Segunda Guerra Mundial. A partir
de 1945 distintas naciones reclamaron doscientas millas como mar territorial
que se extendían a los recursos naturales que en ella se encontraban.
La importancia tomada por los yacimientos de petróleo y gas llevaron
a que se celebrara la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el derecho del mar en 1958. Tal convención nunca tuvo una aceptación
general, pues sólo una tercera parte de los miembros de las Naciones
Unidas ratificaron el tratado. De dicha conferencia surgieron los siguientes
cuatro acuerdos relativos a los derechos de propiedad sobre los océanos:
a. Sin adoptar una distancia común, la conferencia especificó
un límite de doce millas al mar territorial.
b. La conferencia reconoció libertad de navegación, sobre
vuelo, pesca e instalación de cables y tuberías submarinas
en altamar.
c. Los estados costeros fueron autorizados a regular la pesca alrededor
de sus costas, incluso, más allá de las doce millas de
mar territorial.
d. La conferencia reconoció derechos exclusivos de exploración
del zócalo continental.
A finales de los 60 y comienzos de los 70 hubo una serie de desarrollos
importantes que exigían una mejor definición de los derechos
sobre los océanos. En primer lugar, el volumen de comercio marítimo
se incrementó rápidamente. Entre 1950 y 1975 el volumen
se cuadriplicó, con el consecuente incremento en los conflictos
sobre el uso del mar. En segundo lugar, durante el mismo período,
la pesca mundial, desarrollada principalmente en aguas no territoriales,
se incrementó de 16 millones de toneladas a 69 millones de toneladas.
Y finalmente se descubrieron importantes cantidades de recursos orgánicos
en los fondos marinos. Para 1970, el 40% de las reservas mundiales de
petróleo y gas se encontraba en los océanos. El más
importante descubrimiento fue el de los llamados nódulos de manganeso.
Estos son reservas minerales de una gran importancia comercial que contienen
cantidades significativas de cobre, cobalto, niquel y manganeso. El
monto total de los recursos que se encuentran en estos depósitos
es desconocido pero se cree que son inmensamente superiores a los recursos
existentes en tierra firme. Casi todos estos nódulos se encuentran
más allá de las doscientas millas contadas desde las costas
de los continentes.
En respuesta a estos hechos fue que a finales de los 60 y comienzos
de los 70 empezó un rápido incremento de declaraciones
unilaterales de ciertos estados reclamando jurisdicciones sobre el océano
pues, como dicen Jaksic y Ojeda; "en el caso marino se reconocen
esencialmente dos grandes recursos, el agua en sí y los seres
vivos que la habitan".
Cuando la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas para el Derecho
del Mar (UNCLOS) se reunió en 1974, había un consenso
general de que el mar territorial debía establecerse hasta las
12 millas y que debía existir una zona económica exclusiva
con un control relativo por el estado costero que se extendiera hasta
las 200 millas que es la extensión del zócalo continental.
No hubo un acuerdo general sobre cómo asignar los derechos en
áreas que vayan más allá del límite de las
200 millas. Fue la situación jurídica de estas áreas
la que realmente levantó la discusión al final de la Tercera
Conferencia. No es por nada que la zona económica de 200 millas
incluye la asignación del 35% de todo el espacio marítimo
y que‚ éste contiene prácticamente todas las reservas
marítimas conocidas de petróleo y gas, 95% de las especies
vivas en el mar y, quizás un porcentaje significativo de los
nódulos de manganeso. Igualmente, importante, es el hecho que
una tercera parte del 35% de las áreas marinas asignadas por
la zona económica de 200 millas quedarían bajo la posesión
de 10 países, 7 de los cuales se encuentran entre los más
ricos del mundo (Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelandia,
Noruega, Rusia y los Estados Unidos).
Existen principalmente dos posiciones sobre cómo deben asignarse
los derechos sobre los nódulos de manganeso que se encuentran
más allá de las 200 millas. Los países desarrollados
sugieren un sistema de derechos de propiedad privada. Bajo este sistema
los nódulos serían poseídos y explotados por particulares,
quienes, como consecuencia de una superior tecnología minera
y los recursos financieros de los países desarrollados, vendrían
probablemente de tales países. El rol de las Naciones Unidas
se limitaría a la creación de una Autoridad Internacional
sobre los Fondos Marinos, que registraría los títulos
sobre los nódulos y recolectaría las regalías de
los titulares para ser distribuidas entre los miembros de las Naciones
Unidas.
En contraste, los países subdesarrollados han defendido un sistema
de propiedad colectiva en el que los recursos de los fondos marinos
serían "patrimonio común de la humanidad". Una
empresa supervisada por la Naciones Unidas sería la única
entidad autorizada para desarrollar los derechos mineros respectivos
y distribuir las utilidades.
Finalmente, la conferencia instauró un compromiso, llamado el
sistema paralelo que fue aceptado por las partes. Según este
sistema habrá tanto un desarrollo privado como una compañía
fundada y operada por las Naciones Unidas llamada "La Empresa".
A fin de darle a "La Empresa" la habilidad de competir con
los países más avanzados del mundo desarrollado, se crearía
la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos para asignar los recursos
mineros en los océanos. La Conferencia estableció una
ingeniosa variante del método "yo, corto; tú escoges"
para asignar los derechos mineros.
Antes de iniciar su operación, una organización privada
o estatal tiene que remitir a la Autoridad Internacional de Fondos Marinos
dos posibles lugares de operación. La autoridad elegirá,
entonces, uno de los lugares, que será entregado a "La Empresa",
y permitir al postulante la explotación del otro.
No obstante, es fácilmente comprobable que a pesar de toda la
imaginación desplegada, todas estas fórmulas pecan de
burocratismo y del defecto central de no reconocer la posibilidad de
qué propiedad privada exista sobre el mar. Este último
hecho resulta de importancia capital, pues el tema económico
central reside en la asignación de los recursos.
Todo recurso que tiene la categoría de ser colectivo, está
sometido de manera inevitable a lo que el biólogo americano Garrett
Hardin ha llamado: "La Tragedia de los Comunes": "un
bien de acceso libre es un bien en el que nadie tiene interés
en garantizar ni su mantenimiento ni su renovación, ya que se
trata de iniciativas, que por el principio de libre acceso, no pueden
tener ningún valor de mercado; es por ello, que un bien está
condenado a ser sobrexplotado y rápidamente agotado".
Esta lógica se aplica al mar y a todos sus recursos, pues su
acceso es libre y de manera gratuita.
En el sistema tradicional de regulación del mar la prudencia
de un individuo radica en no reprimir la captura de peces, pues si lo
hace con el objetivo de atenuar el riesgo de sobrexplotación
o extinción, terceros maximizarán su pesca haciendo todo
lo posible por evitar que lo que uno no pueda capturar, sea capturado
por otro.
Bajo este esquema, la maximización del interés individual
de cada uno (la sobrexplotación de los recursos marinos) conduce
a comportamientos colectivos suicidas (se agota el recurso que todos
demandan).
Como observa acertadamente Robert J. Smith, "con un principio de
apropiación exclusiva, las cosas son muy diferentes. El abandono
del mantenimiento que se requiere para la conservación de los
recursos entraña un costo económico; el sacrificio de
los frutos de los que hubiera podido gozar mañana, pero de los
que puede privarme mi imprevisión de hoy. Como consecuencia de
ello, no es que todos los bienes vayan a ser administrados de forma
óptima, pero sí que a través del sistema de la
propiedad privada se van a crear lazos bastantes directos entre la motivación
del propietario para garantizar el mantenimiento de su patrimonio y
los beneficios que podrá obtener el conjunto de la colectividad
de los usuarios de la conservación de ese recurso ...".
En el contexto de un sistema de derechos de propiedad, es más
probable que la búsqueda del propio interés personal garantice
el respeto de una explotación óptima o adecuada de los
recursos del mar y el mantenimiento de las especies con riesgo de extinción.
Ya que la institución de la propiedad privada es la que hace
al hombre interesarse, proteger, preservar, conservar y multiplicar
los recursos que le son útiles, cabe ahora preguntarnos: ¿Cómo
se pueden crear, definir y afirmar los derechos de propiedad sobre el
mar y sus recursos?.
3. EL MAR DESREGULADO
Resulta indiscutible que los derechos de propiedad constituyen una pieza
fundamental en una sociedad, pues de ella depende el uso, manejo y disposición
eficiente de los escasos recursos naturales.
Como señala North, "la razón de que los derechos
de propiedad sean los determinantes del funcionamiento de la economía
es que proporcionan el juego básico de incentivos que fomenta
o desalienta la actividad económica. Los ahorros y la inversión
en capital humano, la invención y la innovación, todo
queda fundamentalmente influido por la forma en que se especifican los
derechos de propiedad".
La estructura particular de los derechos de propiedad está sancionado
y definida por el marco legal a través de restricciones que se
establecen de forma explícita en la ley o los usos y costumbres.
Dichas restricciones impuestas al derecho de propiedad afectan las expectativas
de los individuos acerca del uso que se darán a los bienes.
El valor de cualquier recurso intercambiado va depender del conjunto
de derechos de propiedad involucrados en la actividad realizada.
El más completo y eficiente sistema de derecho de propiedad es
sin duda la propiedad privada. Esta internaliza lo más perfectamente
posible los efectos beneficiosos y dañinos derivados del uso
de los recursos naturales.
Para el logro de esta función, la propiedad privada cuenta con
tres características esenciales:
a. Universalidad, todos los recursos deben ser poseídos por alguien
(incluso el aire, el mar, etc.).
b. Exclusividad, es decir el poder que se tiene de excluir a los demás
del consumo y uso del bien en cuestión.
c. Transferibilidad, por medio del intercambio se asigna el control
de los recursos hacia los que tienen la capacidad y la motivación
para utilizarlas de la forma más eficiente.
Gracias al principio de la libre transferencia, además se ha
promovido el desarrollo de la propiedad privada.
Al respecto, Lepage observa que: "como atestigua la experiencia
cotidiana y sobre todo la historia del propio capitalismo, especialmente
rico en experiencias institucionales nuevas, el término propiedad
privada se ha convertido en el mundo actual en un término genérico,
que recubre un universo extremadamente complejo, en el que el conjunto
de los derechos que hacen referencia al disfrute, uso y disposición
de los bienes puede combinarse de mil formas, con el único límite
de la ingeniosidad y la imaginación de los seres humanos, especialmente
de los juristas: propiedad individual, derecho de usufructo, vitalicio,
sociedad responsabilidad limitada, sociedad anónima, propiedad
cooperativa, copropiedad, multipropiedad, leasing, prenda, servidumbre,
etc." Atendiendo a estas consideraciones, a más propiedad
privada menos derroche de recursos y menos riesgos de sobrexplotación.
El hombre frente a la escasez de recursos ha creado no deliberadamente
por un proceso de ensayo-error los mecanismos institucionales más
adecuados para garantizar su supervivencia. Esto lo podemos comprobar
si revisamos la evolución de los derechos de propiedad.
El abandono gradual del colectivismo y sus reglas primitivas de apropiación
cedió el paso al de la propiedad privada por los problemas económicos
que generó una menor cantidad de recursos disponibles y una creciente
cantidad de habitantes.
Desde esta perspectiva, la propiedad privada es una institución
que no fue inventada por nadie en un momento dado. El régimen
de la propiedad privada es producto de un largo proceso de evolución
secular, en el curso del cual los hombres -en su lucha contra la escasez-
han ido descubriendo progresivamente los instrumentos culturales, económicos
y jurídicos más eficaces para resolver sus problemas de
vida y de supervivencia.
Así como surgieron los derechos de propiedad sobre los animales,
sobre la tierra (agricultura), el agua, las ideas, la línea telefónica,
etc. hoy en día es factible que también a través
de un proceso espontáneo -siempre que aparezcan las tecnologías
institucionales adecuadas- se asignen derechos de propiedad sobre el
mar y sus recursos.
Aunque a primera vista parece contradictorio que exista un "orden"
(que implica una sucesión en concierto de relaciones y acciones)
que a su vez sea "espontáneo". Podría creerse
que las actividades sociales se dan como resultado de legislación
que las crea o las fomenta; sin embargo, el observador cuidadoso podrá
notar que aun en las sociedades más cerradas, centralizadas o
totalitarias, existen múltiples servicios y bienes que se prestan
y producen, respectivamente, por ciertas personas para atender las necesidades
o preferencias de otras personas, sin que nadie así lo haya dispuesto
o mandado.
Es claro que, en las sociedades abiertas, en donde se deja fructificar
el enorme conocimiento disperso entre tantísimos individuos,
los resultados son extraordinarios. Recordemos que frecuentemente nos
preguntamos: cómo es que a alguien se le ocurre producir tal
o cual cosa, cuando a nosotros nunca se nos hubiese ocurrido, o lo increíble
que a veces resulta que, aun para los servicios más singulares
que pueda uno imaginar, existen personas dispuestas y entrenadas para
prestarlos. ¿Quién se los ordenó o sugirió?.
¿Por qué‚ producen lo que producen o prestan los
servicios que prestan?. Y, por otra parte, ¿Cómo es que
tanto para tales productos o servicios, existen personas que los demandan
y consumen?. ¿Quién ha organizado todo ésto?. La
respuesta es que no existe tal organizador omnisciente, sino que es
el proceso económico espontáneo, en la medida en que se
le deje funcionar, el que trae como resultado todo ello.
Lo que en ocasiones lleva a confusión es que dentro del orden
espontáneo de la sociedad, constantemente ocurre que los individuos
constituyen órdenes deliberados y organizaciones, sea para prestar
servicios privados, sea para producir bienes para el consumo privado,
o bien para administrar (no crear o inventar) el esquema normativo (las
leyes) que permite el desenvolvimiento de la sociedad lo más
próximo posible a tal orden espontáneo. Es a este último
tipo de organizaciones a las que se les llama gobierno.
Las organizaciones, a diferencia del orden espontáneo, requieren
de una planificación deliberada, de estructuras y objetivos predefinidos
y de un conjunto de relaciones de supraordinación, coordinación
y subordinación que se expresan también a través
de normas, que no obstante, no son de la misma naturaleza y características
que la ley. Son normas que, lejos de referirse a problemas generales
y abstractos, tienen más bien la estructura de una orden.
Como bien dice Butler; "la evolución de un sistema social
basado en la general observancia de las normas por los individuos exige
forzozamente que sea posible cierto perfeccionamiento y cambio relativo
de las mismas normas, dice Hayek. Pero la prueba fundamental tiene que
ser la coherencia. Comprobamos qué actos parecen admisibles según
cierta norma general viendo cómo puede aplicarse en nuevas circunstancias
imprevistas, vemos si una norma es contradictoria en algunos casos;
y, más importante, hemos de abandonar algunas normas y sacrificar
algunos valores morales si llegan a chocar con otras normas y valores
que creemos más importantes".
El orden económico espontáneo
se funda en leyes que no son deliberadamente creadas, sino que resultan
del proceso social. Desde esta perspectiva, el derecho es resultado
de la acción humana y no de la voluntad humana. Por consiguiente,
es posible suponer que el desarrollo de los mercados que refleja, precisamente,
tal acción ocasionará el desarrollo de instituciones jurídicas
de forma espontánea. El derecho no se crea, se descubre.
3.1 DERECHOS SOBRE LAS ESPECIES VIVIENTES
La regulación de los mares supone la de las especies que lo habitan.
Hoy en día hay un sistema de regulación de los océanos
cuyo propósito es crear incentivos para evitar la sobrexplotación
de los recursos pesqueros. Para lograrlo, se han establecido temporadas
de veda en las que está prohibido apoderarse de los recursos
marinos. Esta regulación naturalmente ha fallado porque no toma
en cuenta que durante los meses del año en que los pescadores
pueden extraer recursos del mar, realizan un esfuerzo adicional, utilizando
más barcos y redes con más capacidad, a fin de pescar
la misma cantidad que si no existiera la temporada de veda.
La lección es muy clara: el resultado generado por una regulación
frecuentemente va más allá de su intención. La
comprensión tanto de los incentivos primarios y secundarios de
la ley, como de su interacción en cada situación concreta,
es fundamental para el uso eficiente del derecho y para la realización
de políticas públicas que logren los objetivos esperados.
Reconocer que los derechos de propiedad amplían la perspectiva
tradicional del análisis implica importantes consecuencias para
el campo de las políticas públicas. Existen numerosos
ejemplos en los que las regulaciones no definen los derechos de propiedad
o bien los definen de manera insuficiente, lo que ocasiona ineficiencia,
ya que afecta los incentivos para trabajar, para transferir recursos
y para mantener y mejorar dichos recursos. Un ejemplo de ello, ha sido
la falta de derechos de propiedad en algunos recursos naturales. Por
ejemplo, existen mares y ríos que no pertenecen a nadie, y por
tanto, pertenecen a todos. El resultado es "la tragedia de los
comunes": la sobrexplotación de los recursos en esas zonas.
Eso es razonable y se entiende porque, aunque escaso para la sociedad,
un banco de peces es un bien libre para el pescador individual; por
tanto, los costos totales de la pesca son menores para el individuo
que para la sociedad y, en consecuencia, la actividad pesquera (es decir,
el nivel del esfuerzo pesquero) se realiza más allá del
nivel justificado desde el punto de vista social.
De acuerdo con lo anterior, las tasas excesivas de rendimiento y sobre-inversión
causarán ineficiencias cuando los derechos de propiedad sobre
los recursos no son exclusivos, puesto que no son asignados a propietarios
individuales o, si lo son, no se hacen cumplir coercitivamente. A causa
de las características migratorias del pez, ningún pescador
puede beneficarse difiriendo una captura con la esperanza de pescar
un pez mayor y mejor posteriormente, ya que es probable que ese pez
sea capturado por alguna otra persona. Cada uno de los individuos toma
en cuenta el comportamiento de sus competidores reservando para sí
lo que pesque (esta situación se complica por las propiedades
biológicas del recurso: el tamaño de la reserva pesquera
determina su tasa de crecimiento). La especie puede ser diezmada si
los peces son capturados más rápido de lo que pueden reproducirse.
De Alessi, quien es el que más ha estudiado el problema, sostiene
que "the extension of private ownership into the marine enviroment
would not only transform the state of the world’s fisheries ,
it would vastly
improve marine conservation in general".
Cuando la gente descubrió que la carne de res o la de pollo podía
ser sabrosa, se incrementó la demanda. Eso pudo haber puesto
en riesgo a las especies. Pero felizmente hubo gente que se propuso
hacer dinero en base a esa demanda. Y entonces se pusieron a criar ganados
de toros y vacas y galpones de pollos. Pero nadie cría reses
o aves si no tiene derechos claramente definidos sobre ellos. Para adquirirlos,
sin embargo, debe reconocerse la legitimidad y legalidad de la actividad.
Eso garantiza una explotación racional del recurso, porque el
más interesado en la reproducción y el mantenimiento de
"stocks" adecuado son los mismos que venden la carne de esos
animales.
Con los delfines no hay derechos de propiedad. Está prohibida
su caza y la venta de su carne. Si se prohibiera la caza y la venta
de carne de vacas y pollos, les pasaría a estas especies lo mismo
que a la de los delfines: tenderían a la desaparición.
El mercado reproduce. Lo que hay que hacer, pues, con los delfines,
es reconocer la legitimidad de explotarlos racionalmente. Es decir,
necesitamos más que nunca otorgar derechos de propiedad sobre
esta especie. Hay que hacer lo mismo que dio buenos resultados en otros
casos; propiedad privada. Pazos, célebre economista mexicano,
lo explica polémicamente cuando se pregunta si "¿ha
visto usted en alguna lista de animales en peligro de extinción
a la gallina? ¿ha escuchado de vidas o programas de protección
o prohibición al convenio de los huevos de gallinas? ¿por
qué? La razón es porque su especie ha sido susceptible
de apropiación. El 99 % de los huevos y pollos del mundo son
de propiedad privada y están dentro del convenio..."
Si se permitiese la propiedad privada de los delfines, los sacamos del
peligro de la desaparición. Si queremos defender la vida de esta
especie, debemos poder explotarla legalmente. Para defender la vida
de los delfines hay que asignar derechos.
El mar es subdesarrollado al lado de todo lo que hemos hecho con la
tierra porque allí no hay derechos de propiedad. Lo mismo pasa
con las especies escasas. El mercado reproduce no depreda.
Esto podría parecer una especulación teórica carente
de fundamentos, pero no es así porque existen notables experiencias
confirmatorias para el caso de los animales terrestres. Una de ellas
es la de los elefantes de Zimbabwue. Sucede que internacionalmente estos
animales están entre las especies en estado de extinción,
especialmente en Africa. Consiguientemente los diferentes países
han desarrollado políticas protectivas. Estas son de dos tipos.
Zaire, Sudáfrica, Namibia, Kenya y Tanzania, entre otros, aplican
la protección regulatoria convencional: los elefantes son de
propiedad pública y se los protege estrictamente.
El resultado es que se siguen extinguiendo.
Una segunda política de conservación es la aplicada en
Zimbabwue. A diferencia de sus vecinos, ha vendido las manadas de elefantes.
Estas han sido compradas por gente muy diversa: cazadores aficionados,
comerciantes de marfil, conservacionistas y snobs. El resultado ha sido
espectacular. Los elefantes se han reproducido hasta el extremo de que
ya no saben qué‚ hacer con ellos. Existen, incluso, granjas
de estos animales y se está pensando en la utilización
de su cuero y de otras probabilidades antes bastante lejanas o caras
por su ilegalidad.
Fred L. Smith, destacado ecólogo describe así tal experiencia:
"Kenia, por ejemplo, ha optado por una estratégica de gestión
de propiedad común (la "estrategia bisonte"). En cambio
Zimbabwue y Botswana eligieron transferir a los Consejos Tribales regionales
los derechos de propiedad sobre los elefantes (sobre todo los derechos
de caza y los derechos a percibir un canon por cada animal matado),
que anteriormente pertenecían al Estado. Las diferencias en los
resultados son espectaculares. En diez años, en Kenia y en toda
el Africa Oriental, el número de elefantes se ha visto reducido
en más de un 50% mientras que por el contrario, la población
de elefantes en Zimbabwue ha aumentado rápidamente. Por otro
lado, el elefante asiático, domesticado desde hace mucho tiempo,
jamás ha sufrido la misma amenaza de extinción que su
primo africano".
Consideremos por ejemplo, la sobrexplotación de los recursos
marítimos. Los mares se agotan, cada vez hay menos peces para
pescar; las flotas se ven obligadas a ir cada vez más lejos para
encontrar pesca. Y se plantean una multitud de conflictos en los que
se mezcla también la política. ¿De quién
es la culpa?. Del desarrollo de las flotas industriales, se nos dice;
de la competencia salvaje que impone una carrera sin límites
para una mayor rentabilidad, con barcos cada vez más grandes
y técnicas de pesca cada vez más sofisticadas.
Esto es verdad. Pero hay que profundizar más. La verdadera razón
del agotamiento de los mares hay que encontrarla fundamentalmente en
el hecho de que el mar es un "bien libre", una propiedad típicamente
colectiva. En tal sistema si yo soy un hombre prudente, si limito voluntariamente
mis capturas para no agravar la sobrexplotación del medio marino,
no tengo ninguna garantía de que los demás van a hacer
lo mismo. Tratar‚ por ello, de hacer todo lo que pueda para pescar
lo más posible, con el fin de evitar que lo que yo no pueda capturar
lo capturen por mí, los demás.
La mano invisible del mercado funciona en sentido inverso al mecanismo
descrito por Adam Smith: al perseguir cada uno su propio interés
personal está contribuyendo, en detrimento de todos, al agotamiento
del propio recurso que todos desean. Pero las cosas suceden así
porque este sector se caracteriza por la ausencia de un derecho de apropiación
exclusiva. Juega en él el mecanismo al que el ecologista americano
Garrett Hardin se refería en "The Tragedy of the Commons".
El factor de protección más importante de los recursos
naturales ya se trate de la fauna o flota, es su separación de
cualquier sistema de apropiación colectiva. Las especies que
desaparecen son aquellas que no tienen ningún derecho específico
de propiedad que las proteja. Las que sobreviven y prosperan se encuentran,
por el contrario, de una u otra forma, comprendidas en una esfera de
derechos individuales y exclusivos, beneficiándose con ello,
de la tendencia natural de los seres humanos a buscar su propio interés
-ya responda‚ éste a motivos esencialmente mercantiles
(como los animales de reproducción) o a razones más nobles
de defensa de la naturaleza-.
Al contrario de lo que generalmente se sostiene, la solución
de los problemas de la degradación del entorno, de la sobreexplotación
de los recursos naturales o de la destrucción de los animales
salvajes, ha de pasar por una extensión de los procedimientos
de apropiación privada en todas aquellas partes en las que sea
técnicamente posible. Paradójicamente, la propiedad es
el mejor aliado de los enemigos de la naturaleza.
Un buen ejemplo, el de los galápagos del Caribe. Esta especie
es muy codiciada tanto por su carne como por su cuero. Estas tortugas
salvajes eran extremadamente abundantes hace sólo dos siglos.
Actualmente, están en vía de desaparición. Hace
algunos años un británico instaló un cultivo marino
especializado en la reproducción de estas tortugas en una de
las islas Caymán. Su salida más importante: el mercado
americano. Las grandes asociaciones americanas de defensa de la naturaleza
se han sentido enormemente preocupadas por el hecho de que se pueda
ganar dinero explotando animales inofensivos. Resultado: se inició
una gran campaña nacional hasta que el Presidente Carter prohibiera
las importaciones. La campaña dio sus frutos. La prohibición
se consiguió en nombre de la defensa de la naturaleza y contra
su explotación comercial. Consecuencia: como la demanda no ha
desaparecido, el mercado americano se abastece en la actualidad de importaciones
ilegales de los galápagos abatidos fraudulentamente en las playas
del Caribe.
De nuevo esta especie está en peligro de desaparición.
He aquí a lo que ha conducido el celo anticapitalista de los
ecologistas.
No obstante, la situación actual sugiere un progresivo cambio
del entorno institucional. No es posible mantener por más tiempo
a condición de bienes libres de las especies marinas, pues resulta
cada vez más evidente que existen múltiples intereses
humanos, no necesariamente amistosos ni complementarios, dedicados a
tratar con el mar. Luego es posible anticipar, dentro de la futurología
jurídica que proponemos, el desarrollo de un nuevo ambiente jurídico
en el que sea posible generar titularidades privadas sobre las especies
de animales que viven en los océanos.
En efecto, De Alessi comenta que "the positive effects of private
ownership in the marine environment were demonstrated by Richard Agrello
and Lawrence Donnelley (1975), economist at the University of Delaware.
They looked at oyster beds in Maryland, Virginia, and some of the Golf
States, comparing those managed by state regulators with those owned
by private leaseholders. They found that he leased oysterbeds were healthier,
better maintained, and produced better quality oysters lease holders
allowed their oysters to nature without feer that someone else might
take them; in the common beds, oysters left to mature could be taken
by someone else".
El desarrollo tecnológico combinado con los diferentes intereses
existentes sobre las especies marinas nos hace anticipar la pronta aparición
de nuevos derechos sobre las mismas.
Es muy probable que estos derechos se generen paradójicamente
a partir de posiciones perfectamente contradictorias. De primera intención,
tienen mucho interés en los animales del mar los pescadores-pesqueros
y los conservacionistas. Los primeros para matarlos; los segundos, para
desarrollarlos.
En realidad, poco importan los intereses para determinar probables líneas
evolutivas de instituciones jurídicas. Finalmente, se trata de
expectativas individuales que pueden merecernos calificaciones‚
éticas diferentes. Pero lo relevante es que en tal situación
se genera un mercado que demanda soluciones institucionales.
Lo que la teoría puede predecir es que, existiendo tal demanda,
alguna de las fuentes del derecho proveerá fórmulas aplicables.
Dado el avance tecnológico, es previsible que el resultado sea
la generación de derechos sobre cardúmenes, manadas o
agrupaciones de estos animales.
Es muy probable que se recurra, inicialmente, a una solución
análoga a las de los animales terrestres: marcarlos. Como resulta
improbable que se haga al fuego, se utilizarán medios más
contemporáneos, entre los cuales es posible sugerir los radiosótopos.
En efecto, este mecanismo permite la identificación bastante
precisa de las cosas de una manera que inclusive es distinguible a la
distancia. Puede pensarse en un sistema para determinar de quién
son los animales en base a estos radiosótopos rastreables desde
los satélites, de tal manera que las características persecutorias
de la propiedad clásica se preserven de una forma bastante notable.
Existen variedades de radiosótopos totalmente inocuas, de manera
que no debe pensarse en un riesgo ambiental por utilizar esta fórmula.
Además, es perfectamente posible crear un sistema registral,
que puede ser privado además, o un mecanismo de interconexión
a través de las autopistas informativas para darle publicidad
a los radiosótopos que correspondan a cada titular de un derecho.
Las especies marinas asignadas por radiosótopos podrían
ser un contemporáneo suscedáneo de las marcas de las reses
y tener una trascendencia económica perfectamente equivalente.
No obstante, existen otros sistemas de identificación. Hablando
del caso del salmón en Columbia Británica, Elizabeth Brubaker
cuenta que: "Implanting finy computer chips in fish permits them
to be identified as they pass by a monitor Genetic finger printing makes
it posible to learn in which stream a salmon latched; analysis of the
elemental content of one scale from a fish likewise makes possible he
identification of the fish’s natal stream. A simpler solution
involves identifing salmon with an externally visible mark indicating
their origin".
De hecho, cuando se introdujeron las marcas en el ganado, se perfeccionó
notablemente la propiedad de los semovientes, por comparación
con el sistema bastante inseguro e indefinido existente con anterioridad.
Así, los pescadores y los conservacionistas pueden acabar todos,
cada uno por sus propias razones, desarrollando titularidades sobre
las especies que quieren.
3.2 DERECHOS SOBRE LOS DEPOSITOS MINERALES
Este es un tema al que le han prestado gran atención las convenciones
del mar. Ciertamente desde una perspectiva bastante controlista. Dada
la cantidad de intereses contrapuestos, podría pensarse que es
un área demasiado delicada para esperar un desarrollo espontáneo.
Empero, lo que la historia enseña es que por lo general en las
áreas más complejas es donde la interacción humana
resulta más capaz de producir efectos jurígenos imprevistos.
Por ello, Robert Taylor sostiene que "many liberal scholars argue
that if common goods such as the continental shelf and inlad water ways
were private property, then owners would have a strong pecuniary incentive
to prevent over- explotation by using their right of exclusion".
El hecho de que el funcionamiento del régimen de la libre empresa
cree múltiples efectos externos sobre el entorno no basta para
condenar el sistema como tal. Se trata más bien de la prueba
en contrario, de que el contexto institucional en el marco del cual
funcionan nuestras sociedades occidentales no es, verdaderamente, un
sistema de libre empresa y de libre mercado. En definitiva, las "fallas"
del mercado son menos criticables que los de los poderes públicos,
incapaces de cumplir correctamente su misión fundamental, que
es la de dotar a la colectividad de un sistema claramente definido y
eficazmente protegido de derechos de propiedad adaptados a las condiciones
de la civilización contemporánea. Dicho de otra forma,
nuestro entorno sufre menos por un exceso de propiedad y de capitalismo
que por lo contrario.
La actitud enconada de los movimientos ecologistas frente a las instituciones
de la economía de mercado puede hacer pensar que lo que anima
a sus dirigentes no es tanto la preocupación por preservar la
naturaleza y su entorno como su rencor ideológico frente a todo
lo que sea propiedad privada y recuerde al capitalismo.
En las últimas décadas se ha agudizado nuestra "conciencia
ecológica". Políticos, comunicadores, académicos
y la opinión pública en general son seducidos ideológicamente
por la defensa del medio ambiente. Y no les falta razón.
Resulta ser una preocupación para todos la contaminación
del aire, los ruidos molestos, la extinción de determinadas especies
animales, vegetales, la sobre explotación de los recursos naturales
y la contaminación de las aguas, en especial el mar -objeto de
nuestra investigación-; lo cual pone en peligro la supervivencia
del hombre como especie en el largo plazo.
Para la plasmación de este objetivo, es necesario elegir los
medios más idóneos que garanticen tanto la satisfacción
de las múltiples necesidades de los individuos como la explotación
racional de los escasos recursos naturales.
La única forma de compatibilizar estas aspiraciones, es utilizando
el mecanismo impersonal del mercado, los precios, los derechos de propiedad
y un sistema de administración de justicia que proteja los derechos
de los agentes económicos en caso de alguna disputa. La libre
empresa, que presupone el uso de tecnologías institucionales
adecuadas es el instrumento más idóneo para conseguir
las metas ambientalistas.
En efecto, Krauze resume el problema de la siguiente manera: "La
resolución de estos conflictos por medio del respeto al derecho
de propiedad permite a las partes llegar a los acuerdos que estimen
más convenientes y sólo en caso de que no se alcance este
resultado, acudir a instancias de mediación o, eventualmente,
terminar en los tribunales. Los mecanismos de negociación involucran
a los directamente afectados en el tema, o sea que es la misma gente
la que participa del cuidado del recurso y, posteriormente, de los reclamos
que pudieron resultar".
Bajo estos criterios expuestos, es que pretendemos analizar el problema
del mar y la posibilidad de una asignación de derechos de propiedad.
En los primeros estadios de evolución del hombre recursos tales
como la tierra, los animales silvestres, las plantas, etc., se consideraban
bienes libres. Hoy son susceptibles de apropiación privada. A
pesar de esta evolución, el mar y todos sus recursos, descubiertos
y por descubrir, continúa en la situación de bien libre.
La sobrexplotación y agotamiento de los recursos marinos, ya
sean peces, cangrejos, anchovetas, minerales, petróleo, así
como la contaminación del mar mismo, se producen debido a que
tienen como única causa la característica de ser bienes
de propiedad colectiva o sea, "bienes de todos y a la vez de nadie".
Ello muestra la superioridad del régimen de la propiedad privada
en materia de gestión de recursos naturales del subsuelo. Queda
por saber cuál debería ser el mecanismo que estableciese
los procesos de apropiación (fuera de los casos en los que existe
reventa por el Estado). ¿Quién es el propietario cuando
se descubre un nuevo recurso?. Debe aplicarse el principio del "Primer
Ocupante". Este principio podría formularse así:
todo recurso minero o mineral pertenecen a quien los encuentra, es decir
al descubridor: aquél que, al descubrirlo, de acuerdo con el
razonamiento desarrollado ha creado en cierta medida el recurso, con
independencia de quien sea el propietario del terreno, que tan sólo
podrá tener derecho a arrendar el uso de su propiedad.
El gran problema económico que plantea el derecho marítimo
es el de la explotación industrial de minerales marinos que yacen
bajo las olas, especialmente en forma de nódulos de manganeso,
descubiertos hace algunos años.
Desde el punto de vista del análisis económico del derecho,
la solución más apropiada sería también
en este caso aplicar el Derecho del Primer Ocupante. Cada plataforma
instalada en el océano daría a su propietario la propiedad
del yacimiento minero submarino que se puede explotar a partir de cada
plataforma.
Es obvio, pues, que el problema en este caso estriba en la determinación
original de esa titularidad que permita la explotación económica
racional de estos recursos. Para Schafer y Ott esta circunstancia es
de veras crucial ya que "... la atribución originaria de
los property rights y su significación para el bienestar de una
sociedad es tanto mayor cuanto mayores sean los costos de transacción;
es decir, los de información y coordinación".
Técnicamente tal apropiación no plantea ningún
problema. Bastaría con abrir una oficina de registro internacional
para tomar nota de los actos de apropiación. Bastaría
también con que, un tribunal de justicia internacional pudiera
conocer los problemas que se plantearán entre los diferentes
propietarios.
Pero la dirección en la que se ha orientado el problema no es
está sino exactamente la contraria. El acuerdo al que se ha llegado
en las Naciones Unidas plantea el principio de una solución que
habría de calificar de "colectivista".
El punto básico es si realmente los fondos marinos no cubiertos
por las soberanías nacionales pertenecen en común a todos
los pueblos de la tierra. Esta propiedad común se traduce en
un monopolio colectivo sobre la propiedad y la explotación de
los recursos submarinos, cuya administración se confía
a una agencia especializada de las Naciones Unidas, que contaría
con una empresa industrial y comercial internacional especializada en
la explotación de los fondos submarinos.
Toda empresa privada que desease explotar un yacimiento de mineral submarino,
en tal contexto, tendría que obtener una autorización
de explotación concedida mediante el pago de una licencia. Tal
licencia se concedería con dos condiciones: para obtener la autorización
de explotar un lugar, la empresa privada debería soportar los
gastos del descubrimiento de un segundo paraje que tendría que
donar gratuitamente a las Naciones Unidas (más exactamente, a
la empresa industrial que depende de la agencia especializada de las
Naciones Unidas); debería igualmente comprometerse a compartir
con esta empresa internacional todas sus técnicas de exploración
y de explotación más avanzadas.
Esta solución tiene como objetivo teórico favorecer la
transferencia internacional de tecnología en beneficio de los
países menos favorecidos. Pero, en realidad se trata de la creación
de un monopolio puramente político, cuya consecuencia será
sin duda la de frenar considerablemente el interés que los medios
industriales internacionales podían encontrar en la explotación
de los recursos marinos. Y éstos seguirán estando infraexplotados
e infradesarrolados.
Resulta evidente, no obstante, que el esquema tradicional no apunta
en la dirección evolutiva. La interacción de la gente
involucrada en las faenas submarinas probablemente irá en dirección
diferente, hacia el establecimiento de derechos de propiedad por la
vía del Primer Ocupante.
Tal como veremos en el capítulo siguiente, es probable que los
medios técnicos para desarrollarla sean sistemas de determinación
de coordenadas UTM o a través del GPS. En ambos casos, la utilización
de tecnología satelital favorecerá la identificación
plena y satisfactoria de las áreas a explotar.
El hecho teórico fundamental es que no hay propiedad colectiva
de los fondos marinos, sino que simplemente los nódulos y otros
minerales no descubiertos no le pertenecen a nadie. Son res nullius.
Por ende, a ellos debe aplicárseles la regla del primer ocupante:
quien los descubre, debe tener la propiedad.
3.3 DERECHOS SOBRE AREAS DETERMINADAS
El derecho de propiedad a lo largo de los años se ha ido perfeccionando,
produciéndose cada vez formas más sofisticadas. Hoy el
mismo ya no es de carácter tangible, puede ser inmaterial. Esto
último es corroborado con la existencia de la propiedad intelectual,
aunque aquí existen múltiples polémicas entre quienes
la reconocen y quienes no.
De esta misma forma la asignación de derechos de propiedad en
el caso del mar presupone la noción de propiedad inmaterial.
Resulta poco probable creer que podrá establecerse algún
mecanismo físico que separe las aguas, más allá
de sistemas de balizaje o de boyas. Sólo es posible la asignación
de derechos en el mar con la ayuda del elemento tecnológico,
en este caso el satélite, ya que no podemos parcelar el mar como
lo hacemos con la tierra.
De hecho, puede hacerse un paralelo entre el desarrollo tecnológico
y el del derecho, pues a medida que el conocimiento humano ha ido incorporando
nuevas oportunidades, ha sido necesario que se produzcan instituciones
también novedosas para ellas. Este carácter jurígeno
de la acción humana ya ha sido tratado anteriormente. Para el
presente caso, debe resaltarse que "la combinación de posibilidades
técnicas de un recurso y su atribución inicial de property
rights se designa mercancía efectivamente útil (effective
comodity)".
El hecho es que no basta que un recurso exista para que se utilice.
Y no basta que se utilice para que sea eficiente. Para el efecto, es
indispensable que, además de las posibilidades técnicas,
sea posible explotarlo dentro de un sistema normativo determinado. Sólo
en este caso, cuando el recurso es ya una mercancía efectivamente
útil, se encuentra efectivamente incorporado en el mercado. Lo
que ha sucedido con el mar es que precisamente no es una mercancía
efectivamente útil debido a que, pese a existir, el sistema institucional
no ha desarrollado sobre él titularidades que permitan su explotación.
Si pudiéramos por satélite establecer coordenadas que
proporcionen signos de conocibilidad oponibles a los demás, pues
los conceptos de latitud y longitud son imprescindibles para conseguir
una correcta delimitación jurisdiccional, el problema podría
solucionarse, como parece estar ya ocurriendo. Asimismo, es perfectamente
posible pensar en la utilización de las coordenadas UTM y en
el llamado GPS, como veremos más adelante.
Mediante estas coordenadas se estaría informando a la sociedad
que determinada extensión de mar pertenece a tal persona, se
estaría cumpliendo el requisito de la propiedad como sistema
de información, de esta misma forma estaríamos garantizando
la convivencia pacífica de los agentes económicos que
interactúan en el mar.
Una vez que se pueda demarcar indubitablemente el mar, de manera implícita
el propietario tendrá todas las facultades que caracterizan el
derecho de propiedad clásico. A saber, la exclusividad y la enajenabilidad
de su derecho de propiedad.
Es previsible, por consiguiente, que la utilización de mecanismos
para ubicar a través de coordenadas, mediante desarrollo de las
nuevas tecnologías, áreas específicas de superficie
y aun espacios debajo de ellas en los océanos, sea una forma
para generar nuevos derechos de propiedad ahí donde ellos hasta
hoy no existen. Por lo demás, la historia de la humanidad está
llena de esos ejemplos.
De Alessi da muestra de tales progresos: "Using Advanced Very High
Resolution Radiometry (AVHRR) and Synthetic Aperture Radar (SAR), Scientists
at Natural Resources Consultants in Seattle and The Pacific Remote Sensing
Alliance in Spokane, Washington, can tell whether ship are towing net
or not (...) when a ship tows a net, its engines work larder and this
is refleted in the heat profile of the ship, which is detected by the
satellites".
La determinación de coordenadas no es una forma especialmente
nueva ni espectacularmente desarrollada para ubicar derechos sobre áreas
determinadas. Existe ya inclusive sobre la tierra y se utiliza difundidamente
para la determinación de los derechos y concesiones mineras.
En efecto, en las legislaciones existentes en muchos países,
los derechos para la explotación minera en la superficie terrestre,
se basan en las llamadas coordenadas UTM, o más modernamente
en algunas legislaciones en el sistema GPS.
En el primero de los casos, se utilizan sistemas cartográficos
universales de determinación de lugares exactos a reclamar por
parte de los inversionistas mineros o por parte de quien ha descubierto
alguna forma de explotación de mineral metálico o no metálico
en la tierra. El sistema de coordenadas UTM ha resultado a lo largo
de la historia un mecanismo bastante difundido para la asignación
y/o determinación de derechos mineros, sean estos concesiones
en las legislaciones influenciadas por el sistema español, en
el cual el propietario del subsuelo es el Estado o sea sistemas de pura
propiedad, en los países en los cuales se reconoce que el subsuelo
puede ser también susceptible de derechos individuales. El sistema
de coordenadas UTM ha dado lugar a mecanismos de registros públicos
simples, como los que por ejemplo han existido en nuestro país
hasta hace muy poco, basados en el registro personal o registro de folio
mayor, pero a dado también lugar de una manera un poco más
contemporáneamente bajo la influencia del derecho registral germánico
y del sistema TORRENS a la aparición de un mecanismo catastral.
En éste, la utilización de las coordenadas UTM ha tenido
por objeto la determinación física de espacios y áreas
específicas y la organización del registro se hace en
función de tales espacios o áreas y no se hace en función
de las personas reclamantes. Existe una tendencia universal a la globalización
del sistema catastral, tal como hace poco se ha adoptado precisamente
en nuestro país.
El mecanismo de las coordenadas UTM ha recibido el apoyo de desarrollos
tecnológicos mucho más modernos como el llamado GPS. A
través del GPS se utiliza intensivamente la tecnología
satelital y mecanismos de determinación digital para perfeccionar
el sistema de coordenadas UTM y señalar de manera mucho más
precisa e inequívoca las áreas suceptibles de alguna forma
de apropiación privada con propósitos mineros. El GPS
debe su gran difusión a la aeronavegación y ha tenido
una importancia original en el ámbito estrictamente militar.
Sin embargo, la difusión del GPS en los últimos tiempos,
es enorme debido a la reducción espectacular en los precios de
los instrumentos de precisión necesarios para definir exactamente
la ubicación. Por eso hoy en día, inclusive, en los automóviles
de última generación, el equipamiento standard del vehículo,
contiene un navegador GPS que permite a la persona que conduce el vehículo
conocer exactamente dónde se encuentra, de tal manera que incluyendo
con el navegador, ordenadores u otro tipo de equipamiento informático
en el vehículo que contenga además información
standard sobre planos de rutas, planos de carreteras, planos de ciudades,
es perfectamente posible proporcionar ya desde la venta al comprador
de un automóvil la forma de ubicarse en cualquier lugar del cual
se tenga información almacenada.
Es decir, hoy en día si alquilamos un vehículo o compramos
uno equipado con el sistema de navegación GPS es perfectamente
posible que no necesitemos ninguna otra información adicional;
si nos encontramos en Tampa, si nos encontramos en Auckland o si nos
encontramos en Samarkanda, en la eventualidad de que en tales lugares
encontremos un vehículo con GPS, podemos en base a la información
contenida en la pantalla informativa del vehículo y en base a
nuestro navegador GPS tener la ubicación exacta del destino al
cual nos estamos dirigiendo.
La reducción espectacular de los costos de información
necesarios para vivir, transcurrir, movilizarnos, o simplemente circular
en la superficie terrestre, es absolutamente evidente a través
del desarrollo del GPS. El GPS combinado con lo que en aeronavegación
se conoce como navegación inercial, sugiere, inclusive, desarrollos
más espectaculares y la probable aparición del piloto
automático en las comunicaciones terrestres.
De hecho ya en algunos vehículos terrestres de última
generación existen formas de piloto automático cuando
se avanza en una sola dirección y a velocidad moderada. Ciertamente
este desarrollo puede ser muy importante para reducir y prevenir accidentes
y sobre todo controlar la velocidad de los pasajeros y/o la performance
del piloto en momentos en los cuales puede existir o pudiera eventualmente
existir alguna forma de debilidad, ingestión alcohólica,
toma de medicamentos que eventualmente pudiera atentar contra la total
capacidad del conductor de un transporte de este tipo.
En el caso del mar ya se utilizan sistemas sofisticados de determinación
universal de posiciones. Las cartas de navegación, los sistemas
de rutas tradicionales y clásicos ya utilizan mecanismos de coordenadas
y de localización a través de GPS. "Satellite Techologies
also provide fishers with information concerning the likely where about
of schools of fish. A firm called Ocean Imaging developed one such techonology,
wich relays maps of up-to-the-minute heat profiles of the ocean´s
surface to fishing vessels at sea".
Es perfectamente natural el día de hoy, por consiguiente, definir
con exactitud áreas específicas de las superficies marinas
y aún de los espacios debajo de ellas en las plataformas continentales
o en los fondos marinos, a fin de establecer claramente dónde
nos encontramos. En la historia esta determinación puede no haber
sido precisa ni exacta. Si atendemos a los libros de descripción
del pasado marítimo, veremos que fundamentalmente la determinación
de áreas específicas se ha hecho siempre a partir de los
zócalos continentales y las líneas costeras. Esta fue
una limitación tradicional en el desarrollo de derechos sobre
el mar.
La referencia a la línea costera o plataformas continentales,
por consiguiente, generalmente la encontramos en los tratados, convenciones
internacionales, declaraciones unilaterales de los estados y/o legislación
nacional aplicable. El derecho internacional se ha basado generalmente
también en estos elementos. Con el desarrollo contemporáneo
de la tecnología, no obstante, esa referencia física,
concreta, tangible y simple a la línea costera y/o plataforma
continental cada vez resulta más innecesaria.
No necesitándose tal referencia, lo previsible es que la gente
pueda atender a sistemas más simples y tecnológicamente
más desarrollados, ciertamente también más seguros,
para la determinación de áreas sobre la superficie marina.
El GPS o cualquiera de sus derivados que se basan en determinaciones
satelitales aparenta ser el mecanismo contemporáneo de evolución
más probable para sustentar tecnológicamente la aparición
de formas nuevas de derechos que impliquen titularidades específicamente
definidas sobre áreas determinadas del mar.
En este caso la línea evolutiva que sugerimos no es solamente
que se pueda generar un derecho sobre una manada de mamíferos
marinos o cardúmenes de pescados o colonias de mariscos, tal
como puede ocurrir de acuerdo con lo sugerido en el capítulo
anterior, sino que comiencen a desarrollarse titularidades sobre áreas
geográficas, algo así como haciendas en el mar, solucionado
el problema principal que es la determinación geográfica
de un área.
En la tierra la determinación de límites se hizo históricamente
con el llamado fenómeno de los cercamientos.
Resulta esperable un desarrollo análogo.
Se hace difícil pensar en un cercamiento clásico, -como
también se hace difícil pensar en una marca como el ganado-
pero lo que resulta innegable es que a través del sistema GPS
específicamente la determinación de los linderos de áreas
de la superficie marina es posible a través de balizaje u algún
otro mecanismo de boyas por el cual se pueda determinar exacta e inequívocamente
cuál es el perímetro del área e inclusive puede
establecerse a través de registros internacionales no necesariamente
estatales las áreas cuya titularidad se establece por este mecanismo.
Siendo tecnológicamente factible la determinación de áreas
determinadas del mar lo predecible es que diferentes personas con diferentes
intereses, sean estos económicos, científicos, altruístas,
o puramente de vivienda, esparcimiento o capricho individual, vaya parcelándose
el mar a través de estos mecanismos.
De Alessi da cuenta del desarrollo de arrecifes artificiales que están
siendo, por ejemplo, utilizados para cultivar múltiples especies
marinas. "Artificial reefs offer a singular opportunity to enhace
marine environment. By increasing the surface area available for small
encrusting organisms to hatch onto or by creating refuges for larger
animals, sunken structures both create and enhace marine habitat. They
frequently increase fish and other living populations in a given area
by providing habitat for creatures that otherwise would not have a place
to settle".
Esta parcelación supondrá una titularidad individual diferente
completamente a los conceptos tradicionales de mar territorial, zona
de exclusión o zona de aprovechamiento económico. El espacio
cuya titularidad se reivindique a través de estos mecanismos
será, antes bien, un espacio perfectamente individual análogo
al de la propiedad privada terrestre. Lo que pueda o no hacer esa persona
en tal espacio resulta difícil de anticipar, pero la superación
científica es tan notable que resulta muy posible anticipar que
sea perfectamente análoga a lo que ocurre en los espacios terrestres.
El mar parcelado se convertirá en un mecanismo completamente
diferente de vida y desarrollo. La navegabilidad tendrá que hacerse
por rutas preestablecidas o respetándose sistemas con servidumbres
de paso. Esto contribuirá enormemente a limitar los abusos de
esta navegación marítima y sobre todo a controlar posibles
peligros de derrames de petróleo y en general la contaminación
resultante de tal tráfico pues, asignadas titularidades individuales
sobre superficies marinas, existirá alguien concreto con un interés
para impedir y/o reclamar drásticamente cualquier daño
que pueda producirse.
La generalización de estas titularidades en la superficie marina
podría anticiparse como la mejor solución
para proteger a la sociedad contra todos los riesgos de grandes catástrofes
ecológicas. Es evidente que cuando se producen tales catástrofes,
no es siempre fácil estimar el valor de las indemnizaciones que
tienen que pagar las compañías. Esto se debe a que por
lo general en la legislación comparada esta indemnización
se refiere para la valorización de su cuantía al valor
de los terrenos costeros adyacentes. Cuando éstos forman parte
del dominio público, como ocurre en muchos lugares, y no tienen
por ello ningún valor transable en el mercado, las compañías
contaminantes terminan generalmente por pagar indemnizaciones muy inferiores
al valor real del costo social y la contaminación de la que son
jurídicamente responsables.
Por ello existen muchas probabilidades de que los riesgos de accidente
y contaminación aumenten. Si todas las zonas costeras y si los
recursos de las plataformas submarinas fuesen objeto de derechos privados,
lo que es técnicamente posible como ya lo hemos dicho, las cosas
serían muy diferentes.
Otra alternativa es la propuesta por Cantó. "Un país
como, por ejemplo, Venezuela, puede hacer lo mismo con sus recursos
públicos ambientales, esencialmente aire, aguas libres, y área
económica exclusiva marítima, para que las empresas que
las utilicen, se vean forzadas a negociar un precio por ellas con sus
legítimos propietarios (los ciudadanos), en lugar de aceptar
imposiciones del Estado. Para lograrlo se emitirán inicialmente
tantos "Certificados de Propiedad Ambiental" (CPA) como ciudadanos
estén inscritos en el registro electoral permanente. Durante
un día de elecciones se entregará a cada votante su correspondiente
certificado nominativo (se emitirán en forma computarizada, indicando
nombre, número de documento, de identidad y fecha de emisión)
al terminar el acto de votación. Quienes no votan, pueden solicitarlo
posteriormente a través de un mecanismo semejante a otros sistemas
de registros, como el automotor.
Dichos certificados CPA no pueden ser utilizados sino a través
de Sociedades Administradoras de Recursos Ambientales (SARA), que son
de libre fundación, siempre que reúnan un patrimonio mínimo
exigente por ley y una composición accionaria ampliamente diversificada.
Se asemejan a las instituciones financieras, en el sentido de que son
meros intermediarios de recursos depositados por el público y
administrados por ellas. Los tenedores de CPA deben acudir a las SARA
de su preferencia (la que les ofrecen mejores rendimientos, comodidad
o cualquier otro mecanismo de mercado que los haga atractivos) y los
depositarán en ella. (...)
La función básica de las SARA será la de surtir
del volumen necesario de CPA a las empresas que las necesiten (...).
La razón que da origen al mercado es que cada empresa está
en la libertad de buscar la SARA que le ofrezca el número de
CPA requerido al menor precio posible. Las SARA, por su parte, no podrán
ofrecer los CPA a precios inferiores a los del mercado, porque los depositantes
(propietarios de los CPA) las retirarían y se las llevarían
a otra SARA que les ofrezca más rentabilidad por el CPA".
También, por ejemplo, sería posible calcular el importe
de las indemnizaciones a partir del valor del mercado de los derechos
de propiedad en cuestión. De esta forma la seguridad aumentaría
como demuestra por ejemplo la extraordinaria cohabitación que
se ha logrado en la reserva privada americana de Audubon Society en
Florida, que ofrece una experiencia única en la historia de la
humanidad en esta materia: en esta hermosa reserva natural privada existen
decenas de plataformas petrolíferas en medio de uno de los más
bellos santuarios de aves salvajes de todo el mundo, sin que se haya
producido absolutamente ningún problema de contaminación.
La explicación para ello es porque en la transacción de
los contratos para autorizar la explotación del petróleo
existente dentro de la reserva, la sociedad privada de la cual es propietaria
se ha cuidado específicamente de establecer las responsabilidades,
existe un valor transable y consiguientemente las empresas petroleras
que operan ahí saben a qué‚ atenerse por cuanto
la responsabilidad que les asiste es enorme y muy grave.
La experiencia de Audubon Society sugiere que es perfectamente posible
combinar responsabilidad individual con prevención ambiental.
Si trasladamos esta experiencia a la idea de la superficie marina es
perfectamente posible suponer que va a existir el mismo impacto favorable.
Un tema análogo y consecuente es el problema de los derechos
sobre la plataforma continental o, en general, los fondos marinos. Este
es un tema que se puede encontrar contaminado ideológicamente
por la gran discusión existente en áreas de tierra sobre
el problema del subsuelo. Es perfectamente posible la propiedad del
subsuelo y resulta un prejuicio histórico absolutamente contraproducente
sostener que no es susceptible de apropiación privada individual
el subsuelo: de hecho, lo es.
Superado ese prejuicio, la evolución y el desarrollo de las tecnologías
apunta a sugerir que, así como ser posible el establecimiento
prácticamente contemporáneo de derechos o titularidades
sobre espacios de la superficie marítima, éstos se generarán
inequívocamente también en áreas submarinas. En
este caso, los mecanismos de determinación son básicamente
los mismos de las superficies. Pueden considerarse por consiguiente
que la generación de espacios o derechos sobre espacios submarinos
va a tener un desarrollo semejante al que hemos ya analizado en el sub-capítulo
anterior al momento de discutir el problema de la explotación
minera.
En todo caso la pregunta sugestiva que nos queda por contestar o al
menos por sugerir es ¿Cuál será la manera de determinar
quién o quiénes tienen derecho a las áreas?. Hemos
sugerido el desarrollo evolutivo de la determinación de áreas,
pero no hemos dicho absolutamente nada sobre la forma como se pueden
determinar o llegar a tales áreas. No creemos que sea como resultado
de la aplicación de ningún convenio internacional. Sino
que es muy probable que aquí funcione lo que tradicionalmente
ha ocurrido en la historia de la humanidad: La Tesis del Primer Ocupante.
Históricamente los derechos individuales han tenido una forma
evolutiva de generarse o bien a través de la persona que ya estuvo
antes en determinado sitio y que lo reclama porque aparece en él
alguna expectativa interesante de recurso futuro o porque recibe por
parte de alguien que ejerce el poder estatal monopólicamente
el derecho de disfrutar de él y frente a esa experiencia de derechos
delegados por parte del poder ha existido también la generación
de estos derechos simplemente por la aparición de una persona
que como inventor, descubridor o sencillamente persona que aprovechó
inmediatamente el bien -un mero poseedor o inclusive detentador- se
ha comenzado a generar un derecho sobre esa cosa. A ésto se conoce
en el análisis económico del derecho como la tesis del
Primer Ocupante.
Hodgson lo explica cuando dice que "claramente, todas las innovaciones
institucionales y técnicas implican a los individuos, pero tenemos
que ocuparnos tanto de los límites a la imaginación determinados
culturalmente como de la propia imaginación. La innovación
y la novedad son mucho más probables cuando estos límites
son alterados o rotos, como cuando colisionan culturas distintas, o
en los períodos de mayor turbulencia socio-económica.
Centrarse individualistamente en la subjetividad de la imaginación
humana impide prestar la suficiente atención a los límites
de la espontaneidad y de las texturas siempre cambiantes de las instituciones
y la cultura. Ambos limitan y moldean las posibilidades de innovación
y novedad de un proceso evolucionista".
Como hemos explicado en el subcapítulo anterior, lo que se trata
de sugerir es que el derecho del primer ocupante simplemente conllevará
la consagración de situaciones de hecho. El que llegó
y lo pudo hacer es muy probable que genere el derecho para conservarlo.
No hay nada en esto, como ya hemos advertido, desaprobación ética,
sino simplemente la sugestión de que es muy probable que así
se genere el nuevo orden jurídico de los mares. No es previsible
un reparto estatal ni tampoco pensable que alguna forma de jurisdicción
internacional pueda hacerlo. Antes bien, lo previsible es que el puro
interés individual, altruísta o egoísta, sea el
motor más eficiente para desarrollar ese tipo de derechos.
CONCLUSION
Resulta difícil anticipar exactamente cuál será
el desarrollo futuro de la evolución descrita en el presente
trabajo. No obstante, es claro que ella existe y que apunta más
hacia la generación de nuevos derechos de propiedad o titularidades
individuales que hacia soluciones colectivas como se creyó en
la época de los tratados del mar.
Un futuro no muy lejano donde sea posible tener derechos sobre cardúmenes
de pescados, manadas de delfines, nódulos de manganeso o haciendas
marinas nos parece mucho más factible que el de una autoridad
marítima internacional que planifique y asigne autorizaciones
de explotación.
Apunta hacia ello el vertiginoso desarrollo tecnológico que refuerza
las alternativas individualistas y la evidencia corriente de que los
intereses dispersos en la sociedad tienen una fuerza jurígena
mayor y más potente que la imaginación de los legisladores.
De ahí que este ensayo de futurología jurídica
concluya, con entusiasmo, en que es la privatización, el escenario
más probable para el mar, el más inmenso bien libre existe
aún en nuestro planeta.
Enrique Ghersi es abogado, profesor de la Universidad de Lima, miembro
de la Sociedad Mont Pelerin, coautor de "El Otro Sendero"
y académico asociado del Cato Institute.
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